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鮮花代替不了思考
發布時間:2018/6/14 10:17:04 | 來源:法制日報—法制網 | 點擊率:11951次

 

      人終究無法作出完美的審判。

 

        ——東野圭吾《虛無的十字架》




      □ 宋魚水

      當一個案件被社會熱議時,當事人關注的是輸贏,社會關注的是遠遠超出案件本身的輸贏;而法官關注的是鮮活案例所確認的規則能夠持續多久,那種被社會所接受的認同感能否經受住社會發展中規則與習慣之間的交互與融合。如果不是這樣的追求,判決也只會曇花一現,不能體現其對社會規律的認識,不能指引行業的發展,終將成為遺憾的判決。因此,法官在鮮花撲面時,為了美好的未來,他仍需思考,再思考……

      一、探知表達是為了理解思想

      在著作權領域,有些問題的判斷標準已經非常成熟,有些則仍有爭論。本書所探討的重點就在于低級抄襲(又稱字面侵權)與高級抄襲(又稱非字面侵權)的區分判斷標準:一方面,人們痛恨抄襲,抄襲不僅僅在道德上應當受到譴責,而且在法律上也應當受到規制。另一方面,表達的有限性與創作的激情和前人的智慧不可能完全切割,在前人基礎上進行再“創作”時,高級抄襲一詞便應運而生,它反映了正確認識這種現象的難度:既要在豐富的知識資源的基礎上捕捉創作的靈感,又要盡量避免在原有知識上的重復。

      思想與表達的關系究竟是怎樣的?眾多訴訟由此展開,當事人之間進行激烈的辯論,大量判決書也較好地作了以案釋法的闡述。“瓊瑤(陳喆)訴于正(余征)案”的判決書不惜筆墨甚至用冗長的比對為兩者的區別進行了詳細的事實鋪墊,以便在思想與表達上給予當事人更清晰的界限。盡管如此,思想與表達的正確區分仍然離不開法官的專業判斷,離不開專業作者的深入研究,其在學術領域仍然存在繼續探討和研究的空間。人們研究表達會比較具體,而研究思想則有很多復雜的因素。當我們說,著作權保護表達而不保護思想時,并不意味著表達與思想可以完全隔離,我們僅僅是將表達作為思想的載體,因為載體是具體的,容易確定行為指南的界定標準,也容易被吸收到法律及其規則中,便于當事人理解和執行。

      然而,探知表達是為了理解思想。一部優秀的作品可以使人們沉醉于其表達,更沉浸于其思想。也就是說,思想與表達是相契合的:思想是表達的內核,使表達鏗鏘有力;表達是思想的載體,使思想淋漓盡致地呈現在讀者面前。當讀者認為作者很有思想時,就是表達的目的得以最好實現的結果。因此,在進行抄襲判斷時,除了研究表達的豐富手法之外,還應當研究作者的思想。在這種情況下,思想的研究不容易產生抄襲,但表達的研究很容易產生借鑒與抄襲的爭議。這種爭議既取決于在后作者善良與否的動機,也取決于合理使用法律邊界的準確界定。當在后作者試圖為自己爭取更大的借鑒空間時,對在先作者的尊重至關重要,在先作者的合法權利轉化為合理使用的范圍在制度設計層面只能變得越來越嚴格,在后作者應將借鑒限制在非主觀惡意的層面。

      “瓊瑤訴于正案”的原告瓊瑤女士看完被告的作品后十分震怒,認為被告的表達不僅構成侵權,更構成對其思想的玷污。這從另一個層面表明其更重視作品表達的思想,更希望除了研究表達之外,還要研究其通過表達所反映的思想,因為那種思想不同而表達趨同的方式不僅未尊重其表達,更未尊重其思想。而被告所主張的兩部作品思想不同因而表達不同的邏輯并不成立,思想不同而表達趨同常常是一種高級的抄襲方式,這種方式容易掩蓋作者的趨同心理,而趨同性往往會弱化作品的思想,使作品的追求并非基于思想而是表達。作品是用來感染人的,“文藝是時代前進的號角,最能代表一個時代的風貌,最能引領一個時代的風氣”,這是習近平總書記在文藝工作座談會中的重要觀點。假如表達不是為了感染讀者,這一定不是法律保護著作權的初衷!

      二、促進商業思維在司法裁判中的積極運用

      在知識產權商業化階段,知識產權的價值越來越被社會認可,法律與市場也出現融合的趨勢。一方面,這有利于用知識產權的商業思維促進著作權法的現代化和進步性;另一方面,這有利于建立知識產權案例制度,促進商業思維在司法裁判中的積極運用。用市場利益保護知識產權體現了當事人思維。就司法經驗而言,立法思維應該有三個角度。第一個是本體者的角度。本體者通常為我國的專家、學者,他們從比較法的角度期待完成一部理想化的法律。可以說,法律的專業性濃縮著精英化的痕跡,體系設計更加精致。第二個是法官的角度。一部法律能夠滿足法官在辦案過程中的需求,聚焦社會矛盾的演變,堅持問題導向,將法官遇到的前沿問題在立法中予以規則化,最大可能地體現“法官實用”的原則。第三個是當事人的角度。這個角度意味著法律追求最大公約數,在社會普遍認同的基礎上制定法律。當事人思維往往會跨越法律人的思維,究其實質是開放式的。認知當事人思維,理解各行各業對法律的難解之處,深入體察民意,了解商業常識,根據現實問題解讀法律體系,以便在制定法律的過程中調動社會的參與積極性,反映各行各業發展的市場需求,在尊重社會發展規律的基礎上,研究當事人的利益選擇,滿足社會發展的客觀需求,即法律在“良法并普遍遵守”的層面做到了最好。本質上,這就是群眾路線的具體體現。

      當事人思維是驗證一部法律的風向標。一些法律、政策的出臺使得大批關聯案件快速涌向法院。從法律思維的角度進行分析,在法律制定過程中渴求最大限度地稀釋矛盾。首先,當事人思維提醒立法者應更加注意研究矛盾爆發點,及時導入商業利益最大化的原則,尋求妥協點和平衡點。“瓊瑤訴于正案”的最大特點之一,是行業組織及其會員主動跟蹤了該案,在法院裁判后積極將該案的裁判標準引入行業規則,體現了行業對法律規則的高度重視。其次,市場思維保障了知識產權保護的正確方向。司法的功能在于判斷是非,經濟的功能在于尋求利益平衡的最佳數值點,讓法律更好地契合市場。隨著我國知識產權快速進入商業化階段,知識產權的市場價值日益凸顯,當事人關于知識產權交易的主觀預期和客觀價值不斷飆升,達到“千萬”和“億”級水平的標的并不鮮見。

      在這樣的市場活躍期,加大知識產權保護力度要求法官不僅應立足于法律思維,也要立足于商業知識的積累和市場經驗的智慧,更好地完善訴訟程序規則,充分調動當事人運用市場規則并尊重知識產權。具體來說,應注重以下四個方面:第一,進一步強調事實和證據的關系。當事人在提起訴訟時,應更加注重已發生的事實關系的證據,用證據梳理事實,用扎實的事實及證據保護權利的實現過程。第二,用市場手段證明市場利益的主張。知識產權保護既指向精神權又指向財產權,幾乎所有的案件都涉及財產請求。隨著市場管理的進一步規范,特別是互聯網、大數據的發展,當事人主張權利時可采取很多市場方法,例如市場調查評估的方法、產品類比的方法、價格分析的方法等。凡是可以利用的經濟方法都是最大可能保護當事人財產主張的方法,經濟方法的使用能夠提升知識產權保護力度的客觀化水平。第三,充分發揮律師的專業性。律師幫助當事人選擇訴訟,在證據和事實的準備上越完美,越有可能取得成功。第四,更加注重訴訟賠償額的計算過程。加大知識產權賠償力度,關鍵在于賠償額確認過程中的技術層面,實現結果和論證過程的有機統一。雖然保護知識產權的財產權有很強的主觀推理性,但已查證的事實證據是主觀推理的客觀基礎。加大知識產權的保護力度并不在于過高、失當地保護當事人的市場利益,而在于判斷、評估、計量當事人的市場利益時,不應僅僅依據法律思維,還應該運用商業思維和市場思維。在“瓊瑤訴于正案”中,被告在損害賠償方面的主動履行行為還是應該予以肯定的,這說明了當事人對判賠的法律接受程度較高。

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